易普咨询-某境外投资风险分析及预案报告案例

　　第一章 在美国新设公司经营面临的主要风险

　　一、国家安全审查风险

　　美国是最早建立国家安全审查的国家之一，其国家安全审查制度始于1988年的《埃克森-佛洛里奥修正案》，并在2018年通过了外国投资风险审查现代化法案（FIRRMA），对国家安全审查制度进行了重大修改，也对中国企业的海外投资施加了诸多限制。

　　美国国家安全审查由美国外国投资委员会（CFIUS）负责，其是一个由美国财政部牵头、多个联邦政府部门共同组成的联席办公机构，审查范围包括可能影响美国国家安全的外商投资和并购交易，即所谓的“受管辖的交易”（coveredtrans-action）。受CFIUS管辖的交易主要可以分为三类，即：控制权交易、特定的非控制性投资交易和特定的房地产交易。具体而言：

　　（1）控制权交易是指外国人士取得对美国业务的控制的交易。需要注意，CFIUS对于“控制”的定义比我们通常理解的概念宽泛，是指拥有决定或指导重要事项的直接或间接的权力。除了掌握目标企业的多数股权或投票权，通过合同安排、一致行动安排、董事任命等其他方式取得对目标企业的重要事项的决定权也同样会被视为“控制”了该目标企业。

　　（2）特定的非控制性投资交易主要指外国人士对涉及关键技术、关键基础设施和敏感个人数据的美国业务（合称“TID业务”）的投资，且该等投资会使外国人士（i）获取TID业务的重大非公开技术信息；（ii）成为TID业务公司的董事或观察员，或有权指派董事或观察员；或（iii）有权参与关于TID业务经营事项的重大决策。如果一项投资落入了这个范围，则不论是否取得了对目标企业的控制权都需要受到CFIUS的审查。

　　（3）特定的房地产交易主要涉及位于或者接近敏感地理位置（例如军事设施、港口、机场或者其他可能影响美国国家安全的位置）的美国房地产被外国人士购买、租赁或被许可给外国人士使用的情况。

　　以下两类受管辖的交易需要向CFIUS进行强制申报：（1）外国政府交易：即，交易完成后将导致美国TID业务公司的25%或以上表决权权益被外国政府在其持有实质权益的外国买方收购，实质权益是指外国政府在该买方中直接或间接持有49%或以上表决权权益；或者（2）关键技术交易：即，如果一项交易涉及（i）生产、设计、测试、制造、装配或开发关键技术的业务，且（ii）该等关键技术的输出、再输出、转移（国内）或再转移给外国投资者需要取得相关监管批准，那么这样的关键技术交易就需要进行申报。注意，此处关于出口管制的分析只是假定技术如果被出口、再出口和在国内的转移，而非交易本身实际会涉及到出口、再出口和在国内的转移。除以上两种情形外，CFIUS审查是一个自愿申报程序，由交易各方根据对交易所涉及的国家安全风险的判断自行决定是否向CFIUS做申报。但是，如果交易方不申报，CFIUS在获悉了交易后（无论交易是否已经完成，也无论完成了多久），依然可以依职权主动发起审查或是要求交易双方进行申报。

　　CFIUS的申报有两种形式：一是简要申报（Declaration），二是全面申报（Notice）。对于较为简单且国家安全敏感度低的交易，简要申报是一种可能的选择，CFIUS会在接受简要申报后30天内对交易进行审查并做出决定，决定可能是通过交易，要求交易方提交正式申报或通知交易方未能完成审查。从统计数据看，使用简要申报的案例大部分是来自与美国关系良好的国家的投资者。全面申报的审查流程与简要申报相比则更为复杂。交易方需要先向CFIUS提交初步书面通知，在收到初步通知的10个工作日内，CFIUS会反馈对初步通知的意见或者决定接受通知。在CFIUS正式接受申报后，CFIUS会在其接受申报通知后的45天内对交易进行初步审查；若发现该等交易可能涉及美国国家安全，则CFIUS可以进一步对交易开展期限为45天的调查（在特殊情况下可以延长15天）。在实践中，交易双方通常会在这个阶段与CFIUS谈判，看是否具有就某些涉及国家安全的事项进行缓冲安排（mitigation）的可行性，并就此签署国家安全协议（NationalSecurityAgreement）或是保证函（LetterofAssurance），采取某些措施以降低CFIUS在国家安全方面的顾虑，从而换取CFIUS对交易的附条件同意。在调查期经过后，如果CFIUS依旧认为国家安全的顾虑无法解决，那么交易方一般会自行退出交易或者由CFIUS非正式的“劝退”；如果交易方对将交易进行下去比较坚持，CFIUS有权将其调查结论提交美国总统，总统将在15天内做出最终裁决。虽然以上流程的期限明确，但实践中出现过在调查期临近结束时，CFIUS提示交易方撤回申报和重新提交的情形，在这种情形下，整个期限要重新起计。而且，法律没有限制撤回和重新申报的次数，理论上可以发生多次撤回和重新申报。

　　二、海外用工风险

　　劳动法律规范植根于各国独特的政治经济文化传统及社会背景，存在较强的本土化特色，各国在工时薪酬、反歧视及性骚扰、解雇等方面的劳动法律规范存在较大差异。中国企业及个人海外投资过程中如未充分了解投资国当地劳动法律规范，按照本国定式处理海外用工关系，可能会引发劳动争议甚至海外群体性事件并面临相应法律风险。

　　第一章 在美国新设公司经营面临的主要风险

　　一、国家安全审查风险

　　二、海外用工风险

　　三、单边制裁风险

　　四、出口管制

　　五、知识产权侵权

　　六、政府机构的调查

　　第二章 在美国新设公司经营风险预案

　　一、国家安全审查的应对

　　二、海外用工风险的应对

　　三、单边制裁风险应对

　　四、出口管制风险应对

　　五、知识产权风险应对

　　六、政府机构调查风险应对

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